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La separazione di fatto consiste di un accordo dei coniugi nell’allontanarsi l’uno dall’altra. Poiché   l’accordo   dei   coniugi   è   presupposto   essenziale della   separazione   di   fatto,   essa   è annoverata tra le separazioni di tipo consensuale.

E’   consentita   dalla   legge   e   permette   alla   coppia   di   separarsi   derogando   per   patto   all’obbligo   di coabitazione   dei   coniugi   in   costanza   di   matrimonio   stabilito   dall’ art 143 c.c. 

Non   è   necessario comunicare ad alcun Ufficio Pubblico tale accordo

COME SI FA LA SEPARAZIONE DI FATTO?      

Tale   accordo   può   essere   anche   verbale   ma   è consigliabile redigere   una   scrittura   privata sottoscritta   da   entrambi   i   coniugi   nella   quale   il   fatto   dell’accordo   sull’allontanamento   viene inequivocabilmente   espresso.   Ciò   giacché   in   assenza   della   possibilità   di   dimostrare,   con   un documento,   il   fatto   dell’accordo   sulla   separazione   e   sull’allontanamento   dalla   casa   coniugale,   il coniuge   che   rimane   nella   casa   coniugale,   in   un   successivo   procedimento   giudiziale,   potrebbe sostenere   che   l’altro   si   è   allontanato   senza   il   proprio   consenso   violando   l’obbligo   di   coabitazione (art. 143 c.c)   e   chiedere   per   questo   che   gli   sia   addebitata   la   separazione (art. 152, comma 2 c.c., che   comporta   la   perdita   del   diritto   a   ricevere  un   assegno   di   mantenimento (art. 156 c.c.)   e   la perdita dei diritti successori (art. 548 e 585 c.c)

QUALI SONO GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE DI FATTO?

La   separazione   consensuale   di   fatto   consiste   solo   nell’accordo   dei   coniugi   di   allontanarsi   l’uno dall’altra. Non è prevista alcuna procedura giurisdizionale per ottenere lo status di separato di fatto. I   rapporti   personali   e   patrimoniali   continuano   ad   essere   regolati   dalla   legge   sul   matrimonio (art. 143 e seguenti del c.c.). Non   deve   essere   comunicato   ad   alcun   ufficio   la   circostanza   che   i   coniugi   hanno deciso   di   separarsi   di   fatto.   La   separazione   di   fatto   non   fa   acquistare   alla   coppia   lo   status   giuridico   di coniugi legalmente separati.

POSSO DIVORZIARE DOPO UNA SEPARAZIONE DI FATTO? 

No,   la   separazione   di   fatto   non   fa   acquisire   lo   status   giuridico   della   separazione   legale   coniugale e   pertanto   non   consente   di   divorziare,   qualunque   sia   la   durata   della   stessa.   Con   tutti   gli   altri   tipi   di separazione è invece possibile successivamente divorziare.

IL REGIME PATRIMONIALE DELLA COMUNIONE LEGALE DEI BENI MUTA IN QUELLO DELLA SEPARAZIONE DEI BENI CON LA SEPARAZIONE DI FATTO?

No,   come   detto,   la   separazione   di   fatto   non   fa   acquisire   lo   status   giuridico   della   separazione legale   coniugale   e   pertanto   nessuno   degli   effetti   della   separazione   legale   coniugale   viene   prodotto con la separazione di fatto. Se   una   coppia   in   comunione   legale   dei   beni   esegue   la   separazione   personale   legale,   il   regime patrimoniale   della   famiglia   muta   per legge   da   comunione   dei   beni   a   separazione   dei   beni .   Invece   se una   coppia   in   comunione   legale   dei   beni   si   separa   di   fatto,   rimarrà   in   tale   regime   giuridico.   Pertanto gli   acquisti   effettuati   esclusivamente   da   un   coniuge   in   comunione   dei   beni   separato   di   fatto   ricadono per in comproprietà con l’altro al 50%.

CON L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO POSSO PREVEDERE L’OBBLIGO DI PAGARE ASSEGNI DI MANTENIMENTO?

Si,   è   possibile   prevedere   che   un   coniuge   paghi   all’altro   degli   assegni   di   mantenimento   nella separazione di fatto. Anche   se   manca   un   accordo   sul   pagamento   di   specifici   assegni   infatti,   in   assenza   della separazione legale   e   in   presenza   della   sola   separazione   di   fatto,   il   coniuge   più   abbiente   è   comunque tenuto   a   mantenere   l’altro   e   la   prole   in   ragione   delle   proprie   possibilità   ai   sensi   degli art.li 143 e 147 c.c. che   definiscono   gli   obblighi   nascenti   dal   fatto   del   matrimonio.   Pertanto   un   accordo   che   preveda   il pagamento  di   determinati   assegni   nella   separazione   di   fatto   avrebbe   natura   di   una   regolamentazione dettagliata   effettuata   dai   coniugi   delle   modalità   di   adempimento   degli   obblighi   derivanti   dal   fatto   del matrimonio che trovano fonte nella legge. Tuttavia,   se   l’obbligato   non   paga   gli   assegni   pattuiti,   l’altro   non   può   pretenderne   il   pagamento sulla   base   del   documento   sottoscritto   che   contiene   le   pattuizioni   che   i   coniugi   si   sono   dati   per regolare la propria separazione di fatto (l'accordo in questo caso non è un titolo esecutivo). Inoltre   tale   regolamentazione   non   può   sostituirsi   alla   legge   che,   in   tale   materia,   ha   natura imperativa   e   non   è   derogabile   per   patto   tra   privati.   Pertanto   potrebbe   accadere   ad   es.   che   i   coniugi stabiliscano,   nelle   pattuizioni   che   disciplinano   la   separazione   di   fatto,   assegni di mantenimento della prole   di   misura   non   adeguata .   Questa   circostanza   espone   l’obbligato   (colui   che   deve   pagare   gli assegni   per   concorrere   al   mantenimento   della   famiglia)   al   rischio   di   vedersi   contestato,   in   un successivo giudizio, il reato di omissione agli obblighi di assistenza familiare. L’assenso   dell’altro   coniuge   a   ricevere   una   misura   inadeguata   degli   assegni   di   mantenimento infatti   non   ha   il   potere   di   derogare   alla   norma   imperativa (art. 143 c.c.)   che   stabilisce   l’obbligo  di mantenere   la   famiglia   “in   relazione   alle   proprie   sostanze   ed   alla   propria   capacità   di   lavoro” .   Se   questo obbligo   non   viene   rispettato,   per   mancanza   di   proporzione   tra   misura   degli   assegni   e   l’entità   delle proprie   sostanze,   il   coniuge   più   abbiente   che   paga   assegni   inadeguati,   seppur   nella   misura   pattuita con   l’altro   coniuge,   commette   il   reato   di   omissione   agli   obblighi   di   assistenza   familiare,   a   nulla rilevando   la   conformità   di   quanto   pagato   alle     pattuizioni   scritte   con   cui   i   coniugi   hanno   regolato   la propria separazione di fatto. (vedi amplius nell’ultimo paragrafo).

COSA DEVE CONTENERE L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO?

L’accordo   scritto   che   prova   il   consenso   della   coppia   alla   separazione   di   fatto   deve   prevedere espressamente:

1 .         Il   consenso   di   entrambi   i   coniugi   all’allontanamento   di   uno   dei   due   dalla   casa   coniugale   per evitare i problemi descritti nel secondo paragrafo del presente capitolo.

2 .       Stabilire,   per   l’effetto,   chi   dei   due   coniugi   rimane   nella   casa   coniugale   (cioè   quella   ove   si   è prevalentemente incentrata la vita famigliare). Se   è   probabile   che   dopo   la   separazione   di   fatto   venga   incardinata   una   procedura   legale   di separazione   e   all’esito   di   detta   procedura   si   vuole   conseguire l'assegnazione della casa coniugale,   è   consigliabile   rimanere   in   tale   casa,   stabilendo   questa   circostanza   nell’accordo   sulla separazione di fatto, perché altrimenti la casa coniugale potrebbe diventare non assegnabile.

Con   l’assegnazione   della   casa   coniugale viene   costituito   il   diritto   alla   detenzione   gratuita   di   detta   casa   in   capo   al   coniuge   (c.d. coniuge collocatario prevalente)   con   il   quale   la   prole   passerà   un   tempo   maggiore   rispetto   all’altro, indipendentemente   da   chi   dei   due   coniugi   sia   il   proprietario,   locatario   o   comodatario   della casa coniugale.   Ciò   la   legge   prevede   allo   scopo   di   evitare   alla   prole   il   trauma   di   dover   cambiare   casa   e magari   scuola   e   quartiere   per   seguire   il   genitore   collocatario   prevalente   che   non   abbia   altro titolo   per   rimanere   in   quella   casa   (non   essendo   ad   es.   né   proprietario,   né   comproprietario   né locatario etc.). Il   diritto  all’assegnazione   della   casa   familiare   al   coniuge   collocatario   prevalente   della   prole   è fondato   sull’esigenza   di assicurare   alla   prole   la   possibilità   di   conservare   le   abitudini   maturante nell’ambiente   domestico ,   non   sull’esigenza   di   fornire   alla   prole   una   casa   ove   vivere.   Questa seconda   esigenza   è   assicurata   dall’istituto   dell’assegno   di   mantenimento,   mentre   l’istituto dell’assegnazione   della   casa   coniugale   è   disegnato   solo   per   conservare   le   abitudini   della   prole, onde se queste abitudini non ci sono, la casa coniugale non è assegnabile. Per   questo   motivo   per   il   coniuge   che   è   interessato   a   conseguire   l’assegnazione   della   casa coniugale,   è   importante   che   nella   separazione   di   fatto   eviti   di   collocare   i   figli   in   una   casa differente   rispetto   a   quella  coniugale,   altrimenti   quest’ultima   potrebbe   non   essere   più assegnabile nel successivo giudizio di separazione legale della coppia. (Un   esempio:   una   coppia   con   figli   la   cui   casa   coniugale   è   una   grande   casa in   centro   di   proprietà del   padre,   si   separa   di   fatto   prevedendo   che   i   figli   vivano   prevalentemente   con   la madre   in   un appartamento   all’uopo   affittato.   Se   la   madre,   in   una   successiva   procedura   legale   di   separazione, volesse   conseguire   il   diritto   di   assegnazione   della   casa   coniugale   di   proprietà   del   marito, potrebbe   vederselo   negato   dal   giudice   ove   il   marito   provasse   che   ormai   i   figli   hanno   radicato   le proprie abitudini   nel   diverso   appartamento   in   affitto   nel   quale   hanno   vissuto   durante   la separazione di fatto).

3.      Il tempo di permanenza dei figli  presso ciascun genitore.        

4 .       se   si   prevede   il   pagamento   di   assegni   di   mantenimento   in   una   misura   determinata,   questa misura  deve   essere   adeguata   allo   scopo   di   consentire   la   conservazione   del   tenore   di   vita   goduto durante   la   convivenza   matrimoniale,   anche   per   evitare   che   il   coniuge   più   forte   economicamente incorra   nei   rischi   descritti   nel   paragrafo   precedente.   (Ciò   “nei   limiti   che   derivano   dal   fatto   della separazione” :   La   separazione   aumenta   le   spese   ma   non   i   redditi:   prima   era   sufficiente   un appartamento   per   l’intera   famiglia,   mentre   dopo   la   separazione   ne   servono   due,   prima   bastava una   linea   telefonica   poi   ne   servono   due;   un   allaccio   alla   rete   elettrica   poi   due   etc.,   pertanto   un detrimento   del   tenore   di   vita   è   fisiologico.   Tuttavia   considerando   questi   limiti   occorre   perequare le   residue   risorse   della   famiglia   e   determinare   la   misura   degli   assegni   in   modo   da   garantire   alla stessa,   come   detto,   la   conservazione   del   tenore   di   vita   goduto   durante   la   convivenza matrimoniale).

DIFFERENZA TRA LA SEPARAZIONE PERSONALE CONSENSUALE LEGALE E QUELLA DI FATTO

La   legge   prevede   6   tipi   di   separazione   personale   dei   coniugi:  5 di natura consensuale e 1 di tipo giudiziale.

I   diversi   provvedimenti   che   concludono   le   procedure   di   separazione   legale   dei   coniugi   hanno tutti   gli   stessi effetti giuridici.   La   separazione   di   fatto   rappresenta   un’eccezione   perché   non   è soggetta   a   procedura   codificata   e   perché   produce   effetti   giuridici   differenti   rispetto   alle   procedure legali di separazione personale. In particolare:

-   Il   provvedimento   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti   della   coppia   emesso   all’esito   di   una procedura legale di separazione:

1 . È   un   titolo   esecutivo :   se   non   viene   spontaneamente   rispettato   può   essere   messo   immediatamente in  esecuzione,   cioè   può   essere   usato   per   introdurre   immediatamente   una   procedura   (c.d. esecutiva)   che   consente   l’adempimento   coattivo   degli   obblighi   stabiliti   da   detto   provvedimento. (Ad   es.   se   è   previsto   nel   provvedimento   che   tizio   debba   pagare   un   assegno   alla   moglie   e   non   lo paga,   la   moglie   può   ottenere   dal   giudice   la distrazione alla fonte   dello   stipendio   del   marito   o   la vendita all'asta  dei beni del marito per ottenere il pagamento.

2 . Ha   l’effetto   di   limitare   giuridicamente   quanto   dovuto   dal   coniuge   più   forte   economicamente all’altro   per  concorrere   al   mantenimento   di   quest’ultimo   e   dei   figli   della   coppia.   L’adempimento agli   obblighi   che   trovano   fonte   in   detto   provvedimento   solleva   pertanto   il   coniuge   dal   rischio: A) che   gli   venga   contestato   il  reato   di   omissione   del   mantenimento   della   famiglia   e   B)   di   dover corrispondere   un   somma   maggiore   rispetto   quella   determinata   nel   provvedimento   stesso   per   il periodo da esso disciplinato.

3 . consente   un risparmio fiscale:   il   coniuge   legalmente   separato   che   versa   alla   moglie   un   assegno può   scaricare   lo   stesso   dal   proprio   imponibile   e   pagare   le   tasse   solo   sul   residuo.  

4.  Inserendo   un     contratto   preliminare   di   compravendita   nel   documento   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti patrimoniali   della   coppia   di   una   separazione   coniugale   legale,   è   possibile   stipulare   il relativo definitivo senza pagare le tasse di trasferimento della proprietà.  

5 . produce gli  altri effetti stabiliti dalle legge.

-   L’accordo   scritto   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti   della   coppia   nella   separazione   di fatto :

1 . Non   è   titolo   esecutivo :   il   coniuge   più   debole   economicamente,   che   dopo   l’accordo   sulla separazione   di   fatto   si   vedesse   non   versare   gli   assegni   pattuiti   per   il   proprio   mantenimento   e quello   dei   propri   figli,   non   potrebbe   usare   l’accordo   scritto   della   separazione   di   fatto   per   iniziare immediatamente   un   procedimento   esecutivo   (cioè   una   procedura   legale   volta   all’ottenimento del   pagamento   coattivo   di   quanto   pattuito)   perché   detto   scritto   non   è   un   titolo   esecutivo,   (cioè non   è   un   documento   al   quale   la   legge   riconosce   l’idoneità   ad   introdurre   un   procedimento esecutivo).

2 . La   misura   dell’assegno   di   mantenimento   pattuito   dai   coniugi   nell’accordo   sulla   separazione   di fatto   non     ha   l’effetto   di   limitare   giuridicamente   quanto   dovuto   dal   coniuge   più   forte economicamente   al   più   debole   per   concorrere   al   mantenimento   di   quest’ultimo   o   dei   figli   della coppia.   Ciò   perché   detta   misura   è   stabilita   dalla   legge art.li 143 e 147 c.c.  e   i   patti   tra   i   privati non   possono   derogare   a   detta   norma   imperativa.   Pertanto   anche   se   un   coniuge   adempisse all’obbligo   di   pagare   l’assegno   nella   misura   pattuita   con   l’altro   sulla   base   di   un   accordo   scritto   di separazione   di   fatto, qualora   il   coniuge   beneficiario   della   corresponsione   ritenesse   l’assegno   non congruo,   anche   in   un   tempo   successivo   alla   stipula   dell’accordo,   potrebbe   incardinare   un giudizio ed ottenere ove la incongruità sia fondata:

A)   con   riferimento   all’assegno   per   il   concorso   al   proprio   mantenimento ,   una   determinazione   ex novo   di   tale assegno   effettuata   dal   giudice   in   base   alla   legge   e   ove   ne   ricorrano   i   presupposti,   una maggiorazione dello stesso.

B)   con   riferimento   all’assegno   per   il   concorso   al   mantenimento   dei   figli ,   una   determinazione   ex novo   eseguita   dal   giudice   della   misura   di   detto   assegno   e   anche   la   condanna   del   coniuge   che   ha pagato   un   assegno   incongruo   al   pagamento   a   favore   dell’altro   della   differenza   per   il   pregresso, senza   che   abbia   rilievo   la   determinazione   effettuata   dai   coniugi   nella   scrittura   che   contiene   le pattuizioni che disciplinano la separazione di fatto.

C)   inoltre   se   la   misura   dell’assegno   oggetto   delle   pattuizioni   della   separazione   di   fatto   viene giudicata   in   un   secondo   tempo   dal   tribunale   non   congrua,   colui   che   ha   pagato   detto   assegno   nel rispetto   delle   pattuizioni   che   i   coniugi   stessi   si   sono   dati,   potrebbe   vedersi   contestare   il   reato   di omissione   di   assistenza   familiare   (art.   570   c.p.),   per   non   aver   mantenuto   adeguatamente   la famiglia.   Ciò   perché   a   differenza   dell’assegno   di   mantenimento   per   il   coniuge   più   debole economicamente   che   può   essere   da   questi   validamente   rinunciato,   (trattandosi   di   un   diritto disponibile),   l’obbligo   del   coniuge   più   forte   economicamente   di   pagare   un   assegno   all’altro   per concorrere   al   mantenimento   dei   figli   è   un   c.d.   diritto   in disponibile,   cioè   un   diritto   che   i   coniugi non   possono   limitare   e   al   quale   non   possono   rinunciare   o   derogare   essendo   un   diritto   posto dalla Legge a tutela della prole. Il   puntuale   pagamento,   da   parte   del   coniuge   obbligato,   dell’assegno   previsto   dai   coniugi   stessi   in un   accordo   scritto   sulla   separazione   di   fatto   è   pertanto   inidoneo   a   sollevare   il   coniuge   più abbiente   dai   rigori   con   cui   la   legge   assicura   la   tutela   della   prole,   non   potendo   i   coniugi   derogare validamente   per   patto   ad   una   norma   imperativa   che   stabilisce   diritti   indisponibili.   Ciò   lascia pertanto   esposto,   come   sopra   detto,   il   coniuge   più   abbiente,   per   i   motivi   sopra   indicati,   al   rischio di   dover   pagare   una   maggior   somma   -all’esito   di   azione   giudiziale-   anche   per   il   pregresso   e   di vedersi   contestato   il   reato   di   omissione   all’assistenza   familiare,   se   l’assegno   per   concorrere   al mantenimento   della   prole   che   i   coniugi   hanno   convenuto   nella   separazione   di   fatto   è   di   misura manifestamente   inferiore   a   quella   che   assolve   gli   obblighi   di   mantenimento   della   famiglia   “in relazione   alle   proprie   sostanze   e   alla   propria   capacità   di   lavoro   professionale   o   casalingo”   come stabilito dalla legge (art.li 143, 147 e 148 c.c.) . Questo   rischio   non   corre   colui   che   invece,   come   detto,   adempie   gli   obblighi   stabiliti   da   un provvedimento   emesso   all’esito   del   controllo   giurisdizionale   nell’ambito   di   una   procedura   di separazione   legale,   consensuale   o   giudiziale   che   sia.   Ciò   perché   la   misura   degli   assegni determinata   da   un   giudice   nella   procedura   di   separazione   giudiziale   o   verificata   da   un   giudice nella   separazione   consensuale   o   “autorizzata”   da   un   giudice   nella   separazione   con   negoziazione assistita   è   considerata   dalla   legge   intrinsecamente   “di   giustizia”   e   mai   violativa   degli   obblighi inderogabili di mantenimento).

3 . non   consente   un   risparmio   fiscale   perché   il   coniuge   più   abbiente   separato   di   fatto   non   può scomputare quando paga all’altro dal proprio imponibile.

4 . non   produce   alcuno   degli   altri   effetti   stabiliti   dalla   legge   per   la   separazione   personale   legale   dei coniugi