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Cos'è la Separazione consensuale di Fatto
La separazione di fatto consiste di un accordo dei coniugi nell’allontanarsi l’uno dall’altra. Poiché l’accordo dei coniugi è presupposto essenziale della separazione di fatto, essa è annoverata tra le separazioni di tipo consensuale.
E’ consentita dalla legge e permette alla coppia di separarsi derogando per patto all’obbligo di coabitazione dei coniugi in costanza di matrimonio stabilito dall’ art 143 c.c.
Non è necessario comunicare ad alcun Ufficio Pubblico tale accordo
COME SI FA LA SEPARAZIONE DI FATTO?
Tale accordo può essere anche verbale ma è consigliabile redigere una scrittura privata sottoscritta da entrambi i coniugi nella quale il fatto dell’accordo sull’allontanamento viene inequivocabilmente espresso. Ciò giacché in assenza della possibilità di dimostrare, con un documento, il fatto dell’accordo sulla separazione e sull’allontanamento dalla casa coniugale, il coniuge che rimane nella casa coniugale, in un successivo procedimento giudiziale, potrebbe sostenere che l’altro si è allontanato senza il proprio consenso violando l’obbligo di coabitazione (art. 143 c.c) e chiedere per questo che gli sia addebitata la separazione (art. 152, comma 2 c.c., che comporta la perdita del diritto a ricevere un assegno di mantenimento (art. 156 c.c.) e la perdita dei diritti successori (art. 548 e 585 c.c)
QUALI SONO GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE DI FATTO?
La separazione consensuale di fatto consiste solo nell’accordo dei coniugi di allontanarsi l’uno dall’altra. Non è prevista alcuna procedura giurisdizionale per ottenere lo status di separato di fatto. I rapporti personali e patrimoniali continuano ad essere regolati dalla legge sul matrimonio (art. 143 e seguenti del c.c.). Non deve essere comunicato ad alcun ufficio la circostanza che i coniugi hanno deciso di separarsi di fatto. La separazione di fatto non fa acquistare alla coppia lo status giuridico di coniugi legalmente separati.
POSSO DIVORZIARE DOPO UNA SEPARAZIONE DI FATTO?
No, la separazione di fatto non fa acquisire lo status giuridico della separazione legale coniugale e pertanto non consente di divorziare, qualunque sia la durata della stessa. Con tutti gli altri tipi di separazione è invece possibile successivamente divorziare.
IL REGIME PATRIMONIALE DELLA COMUNIONE LEGALE DEI BENI MUTA IN QUELLO DELLA SEPARAZIONE DEI BENI CON LA SEPARAZIONE DI FATTO?
No, come detto, la separazione di fatto non fa acquisire lo status giuridico della separazione legale coniugale e pertanto nessuno degli effetti della separazione legale coniugale viene prodotto con la separazione di fatto. Se una coppia in comunione legale dei beni esegue la separazione personale legale, il regime patrimoniale della famiglia muta per legge da comunione dei beni a separazione dei beni . Invece se una coppia in comunione legale dei beni si separa di fatto, rimarrà in tale regime giuridico. Pertanto gli acquisti effettuati esclusivamente da un coniuge in comunione dei beni separato di fatto ricadono per in comproprietà con l’altro al 50%.
CON L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO POSSO PREVEDERE L’OBBLIGO DI PAGARE ASSEGNI DI MANTENIMENTO?
Si, è possibile prevedere che un coniuge paghi all’altro degli assegni di mantenimento nella separazione di fatto. Anche se manca un accordo sul pagamento di specifici assegni infatti, in assenza della separazione legale e in presenza della sola separazione di fatto, il coniuge più abbiente è comunque tenuto a mantenere l’altro e la prole in ragione delle proprie possibilità ai sensi degli art.li 143 e 147 c.c. che definiscono gli obblighi nascenti dal fatto del matrimonio. Pertanto un accordo che preveda il pagamento di determinati assegni nella separazione di fatto avrebbe natura di una regolamentazione dettagliata effettuata dai coniugi delle modalità di adempimento degli obblighi derivanti dal fatto del matrimonio che trovano fonte nella legge. Tuttavia, se l’obbligato non paga gli assegni pattuiti, l’altro non può pretenderne il pagamento sulla base del documento sottoscritto che contiene le pattuizioni che i coniugi si sono dati per regolare la propria separazione di fatto (l'accordo in questo caso non è un titolo esecutivo). Inoltre tale regolamentazione non può sostituirsi alla legge che, in tale materia, ha natura imperativa e non è derogabile per patto tra privati. Pertanto potrebbe accadere ad es. che i coniugi stabiliscano, nelle pattuizioni che disciplinano la separazione di fatto, assegni di mantenimento della prole di misura non adeguata . Questa circostanza espone l’obbligato (colui che deve pagare gli assegni per concorrere al mantenimento della famiglia) al rischio di vedersi contestato, in un successivo giudizio, il reato di omissione agli obblighi di assistenza familiare. L’assenso dell’altro coniuge a ricevere una misura inadeguata degli assegni di mantenimento infatti non ha il potere di derogare alla norma imperativa (art. 143 c.c.) che stabilisce l’obbligo di mantenere la famiglia “in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro” . Se questo obbligo non viene rispettato, per mancanza di proporzione tra misura degli assegni e l’entità delle proprie sostanze, il coniuge più abbiente che paga assegni inadeguati, seppur nella misura pattuita con l’altro coniuge, commette il reato di omissione agli obblighi di assistenza familiare, a nulla rilevando la conformità di quanto pagato alle pattuizioni scritte con cui i coniugi hanno regolato la propria separazione di fatto. (vedi amplius nell’ultimo paragrafo).
COSA DEVE CONTENERE L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO?
L’accordo scritto che prova il consenso della coppia alla separazione di fatto deve prevedere espressamente:
1 . Il consenso di entrambi i coniugi all’allontanamento di uno dei due dalla casa coniugale per evitare i problemi descritti nel secondo paragrafo del presente capitolo.
2 . Stabilire, per l’effetto, chi dei due coniugi rimane nella casa coniugale (cioè quella ove si è prevalentemente incentrata la vita famigliare). Se è probabile che dopo la separazione di fatto venga incardinata una procedura legale di separazione e all’esito di detta procedura si vuole conseguire l'assegnazione della casa coniugale, è consigliabile rimanere in tale casa, stabilendo questa circostanza nell’accordo sulla separazione di fatto, perché altrimenti la casa coniugale potrebbe diventare non assegnabile.
Con l’assegnazione della casa coniugale viene costituito il diritto alla detenzione gratuita di detta casa in capo al coniuge (c.d. coniuge collocatario prevalente) con il quale la prole passerà un tempo maggiore rispetto all’altro, indipendentemente da chi dei due coniugi sia il proprietario, locatario o comodatario della casa coniugale. Ciò la legge prevede allo scopo di evitare alla prole il trauma di dover cambiare casa e magari scuola e quartiere per seguire il genitore collocatario prevalente che non abbia altro titolo per rimanere in quella casa (non essendo ad es. né proprietario, né comproprietario né locatario etc.). Il diritto all’assegnazione della casa familiare al coniuge collocatario prevalente della prole è fondato sull’esigenza di assicurare alla prole la possibilità di conservare le abitudini maturante nell’ambiente domestico , non sull’esigenza di fornire alla prole una casa ove vivere. Questa seconda esigenza è assicurata dall’istituto dell’assegno di mantenimento, mentre l’istituto dell’assegnazione della casa coniugale è disegnato solo per conservare le abitudini della prole, onde se queste abitudini non ci sono, la casa coniugale non è assegnabile. Per questo motivo per il coniuge che è interessato a conseguire l’assegnazione della casa coniugale, è importante che nella separazione di fatto eviti di collocare i figli in una casa differente rispetto a quella coniugale, altrimenti quest’ultima potrebbe non essere più assegnabile nel successivo giudizio di separazione legale della coppia. (Un esempio: una coppia con figli la cui casa coniugale è una grande casa in centro di proprietà del padre, si separa di fatto prevedendo che i figli vivano prevalentemente con la madre in un appartamento all’uopo affittato. Se la madre, in una successiva procedura legale di separazione, volesse conseguire il diritto di assegnazione della casa coniugale di proprietà del marito, potrebbe vederselo negato dal giudice ove il marito provasse che ormai i figli hanno radicato le proprie abitudini nel diverso appartamento in affitto nel quale hanno vissuto durante la separazione di fatto).
3. Il tempo di permanenza dei figli presso ciascun genitore.
4 . se si prevede il pagamento di assegni di mantenimento in una misura determinata, questa misura deve essere adeguata allo scopo di consentire la conservazione del tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale, anche per evitare che il coniuge più forte economicamente incorra nei rischi descritti nel paragrafo precedente. (Ciò “nei limiti che derivano dal fatto della separazione” : La separazione aumenta le spese ma non i redditi: prima era sufficiente un appartamento per l’intera famiglia, mentre dopo la separazione ne servono due, prima bastava una linea telefonica poi ne servono due; un allaccio alla rete elettrica poi due etc., pertanto un detrimento del tenore di vita è fisiologico. Tuttavia considerando questi limiti occorre perequare le residue risorse della famiglia e determinare la misura degli assegni in modo da garantire alla stessa, come detto, la conservazione del tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale).
DIFFERENZA TRA LA SEPARAZIONE PERSONALE CONSENSUALE LEGALE E QUELLA DI FATTO
La legge prevede 6 tipi di separazione personale dei coniugi: 5 di natura consensuale e 1 di tipo giudiziale.
I diversi provvedimenti che concludono le procedure di separazione legale dei coniugi hanno tutti gli stessi effetti giuridici. La separazione di fatto rappresenta un’eccezione perché non è soggetta a procedura codificata e perché produce effetti giuridici differenti rispetto alle procedure legali di separazione personale. In particolare:
- Il provvedimento che contiene la disciplina dei rapporti della coppia emesso all’esito di una procedura legale di separazione:
1 . È un titolo esecutivo : se non viene spontaneamente rispettato può essere messo immediatamente in esecuzione, cioè può essere usato per introdurre immediatamente una procedura (c.d. esecutiva) che consente l’adempimento coattivo degli obblighi stabiliti da detto provvedimento. (Ad es. se è previsto nel provvedimento che tizio debba pagare un assegno alla moglie e non lo paga, la moglie può ottenere dal giudice la distrazione alla fonte dello stipendio del marito o la vendita all'asta dei beni del marito per ottenere il pagamento.
2 . Ha l’effetto di limitare giuridicamente quanto dovuto dal coniuge più forte economicamente all’altro per concorrere al mantenimento di quest’ultimo e dei figli della coppia. L’adempimento agli obblighi che trovano fonte in detto provvedimento solleva pertanto il coniuge dal rischio: A) che gli venga contestato il reato di omissione del mantenimento della famiglia e B) di dover corrispondere un somma maggiore rispetto quella determinata nel provvedimento stesso per il periodo da esso disciplinato.
3 . consente un risparmio fiscale: il coniuge legalmente separato che versa alla moglie un assegno può scaricare lo stesso dal proprio imponibile e pagare le tasse solo sul residuo.
4. Inserendo un contratto preliminare di compravendita nel documento che contiene la disciplina dei rapporti patrimoniali della coppia di una separazione coniugale legale, è possibile stipulare il relativo definitivo senza pagare le tasse di trasferimento della proprietà.
5 . produce gli altri effetti stabiliti dalle legge.
- L’accordo scritto che contiene la disciplina dei rapporti della coppia nella separazione di fatto :
1 . Non è titolo esecutivo : il coniuge più debole economicamente, che dopo l’accordo sulla separazione di fatto si vedesse non versare gli assegni pattuiti per il proprio mantenimento e quello dei propri figli, non potrebbe usare l’accordo scritto della separazione di fatto per iniziare immediatamente un procedimento esecutivo (cioè una procedura legale volta all’ottenimento del pagamento coattivo di quanto pattuito) perché detto scritto non è un titolo esecutivo, (cioè non è un documento al quale la legge riconosce l’idoneità ad introdurre un procedimento esecutivo).
2 . La misura dell’assegno di mantenimento pattuito dai coniugi nell’accordo sulla separazione di fatto non ha l’effetto di limitare giuridicamente quanto dovuto dal coniuge più forte economicamente al più debole per concorrere al mantenimento di quest’ultimo o dei figli della coppia. Ciò perché detta misura è stabilita dalla legge art.li 143 e 147 c.c. e i patti tra i privati non possono derogare a detta norma imperativa. Pertanto anche se un coniuge adempisse all’obbligo di pagare l’assegno nella misura pattuita con l’altro sulla base di un accordo scritto di separazione di fatto, qualora il coniuge beneficiario della corresponsione ritenesse l’assegno non congruo, anche in un tempo successivo alla stipula dell’accordo, potrebbe incardinare un giudizio ed ottenere ove la incongruità sia fondata:
A) con riferimento all’assegno per il concorso al proprio mantenimento , una determinazione ex novo di tale assegno effettuata dal giudice in base alla legge e ove ne ricorrano i presupposti, una maggiorazione dello stesso.
B) con riferimento all’assegno per il concorso al mantenimento dei figli , una determinazione ex novo eseguita dal giudice della misura di detto assegno e anche la condanna del coniuge che ha pagato un assegno incongruo al pagamento a favore dell’altro della differenza per il pregresso, senza che abbia rilievo la determinazione effettuata dai coniugi nella scrittura che contiene le pattuizioni che disciplinano la separazione di fatto.
C) inoltre se la misura dell’assegno oggetto delle pattuizioni della separazione di fatto viene giudicata in un secondo tempo dal tribunale non congrua, colui che ha pagato detto assegno nel rispetto delle pattuizioni che i coniugi stessi si sono dati, potrebbe vedersi contestare il reato di omissione di assistenza familiare (art. 570 c.p.), per non aver mantenuto adeguatamente la famiglia. Ciò perché a differenza dell’assegno di mantenimento per il coniuge più debole economicamente che può essere da questi validamente rinunciato, (trattandosi di un diritto disponibile), l’obbligo del coniuge più forte economicamente di pagare un assegno all’altro per concorrere al mantenimento dei figli è un c.d. diritto in disponibile, cioè un diritto che i coniugi non possono limitare e al quale non possono rinunciare o derogare essendo un diritto posto dalla Legge a tutela della prole. Il puntuale pagamento, da parte del coniuge obbligato, dell’assegno previsto dai coniugi stessi in un accordo scritto sulla separazione di fatto è pertanto inidoneo a sollevare il coniuge più abbiente dai rigori con cui la legge assicura la tutela della prole, non potendo i coniugi derogare validamente per patto ad una norma imperativa che stabilisce diritti indisponibili. Ciò lascia pertanto esposto, come sopra detto, il coniuge più abbiente, per i motivi sopra indicati, al rischio di dover pagare una maggior somma -all’esito di azione giudiziale- anche per il pregresso e di vedersi contestato il reato di omissione all’assistenza familiare, se l’assegno per concorrere al mantenimento della prole che i coniugi hanno convenuto nella separazione di fatto è di misura manifestamente inferiore a quella che assolve gli obblighi di mantenimento della famiglia “in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo” come stabilito dalla legge (art.li 143, 147 e 148 c.c.) . Questo rischio non corre colui che invece, come detto, adempie gli obblighi stabiliti da un provvedimento emesso all’esito del controllo giurisdizionale nell’ambito di una procedura di separazione legale, consensuale o giudiziale che sia. Ciò perché la misura degli assegni determinata da un giudice nella procedura di separazione giudiziale o verificata da un giudice nella separazione consensuale o “autorizzata” da un giudice nella separazione con negoziazione assistita è considerata dalla legge intrinsecamente “di giustizia” e mai violativa degli obblighi inderogabili di mantenimento).
3 . non consente un risparmio fiscale perché il coniuge più abbiente separato di fatto non può scomputare quando paga all’altro dal proprio imponibile.
4 . non produce alcuno degli altri effetti stabiliti dalla legge per la separazione personale legale dei coniugi
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